A Prescrição do Delito de Não Recolhimento de ICMS
Deixar de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é crime e se
submete ao prazo prescricional previsto no Código Penal.
A previsão para o delito está no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90:
[...] deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Isso porque o ICMS é cobrado dos consumidores finais e não repassado aos cofres públicos, o que enseja enriquecimento ilícito.
Esse delito ocorre quando é declarado o imposto e não recolhido, podendo ser considerado, ainda, grave dano à coletividade, o que acarreta a aplicação da agravante prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90:
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;
Normalmente é considerada a agravante quando o valor é exorbitante e há contumácia delitiva.
Alguns crimes previstos na legislação são considerados imprescritíveis, não esse. O crime tributário aqui tratado se submete ao prazo prescricional previsto no Código Penal.
O artigo 109, inciso V, do Código Penal expõe:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
A Lei que define crimes contra a ordem tributária prevê a pena de 6 meses a 2 anos para o delito, portanto, prescreve, em tese, em 4 anos.
Se a condenação considerou que foram diversos não recolhimentos e aplicou a continuidade delitiva (artigo 71 do CP), essa deve ser descontada para aferição da prescrição, como recomenda o art. 119 do Código Penal:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
E a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal:
Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
Também se deve levar em conta as possíveis reduções do prazo prescricional: "Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos".
O parcelamento do débito afasta o delito?
Se o parcelamento for realizado até o recebimento da denúncia fica suspensa a pretensão punitiva do Estado, mas durante a suspensão não corre a prescrição criminal.
As dificuldades financeiras são argumento para absolvição?
Mesmo que a empresa tenha dívidas com credores e débitos trabalhistas o entendimento é no sentido absurdo de que precisa comprovar que o valor específico sonegado foi utilizado para minimizar a instabilidade financeira.
Ora, a preferência de pagamentos em uma empresa que está com sérias dificuldades financeiras é o pagamento de direitos trabalhistas, que são verbas salariais e têm natureza alimentar.
Mesmo assim, quando o juízo de origem entende comprovadas as alegações nesse sentido e absolve o acusado, principalmente porque o problema é de ser resolvido nas demais áreas jurídicas que não a criminal, o órgão ministerial consegue reverter a decisão em sede recursal.
Por outro lado, há necessidade de verificar se o contribuinte realmente recebeu as quantias do consumidor final, o que é empenho probatório da acusação. Deve estar comprovado nos autos criminais que houve o recebimento e a consequente apropriação, caso contrário só resta a absolvição por ausência de materialidade.
O inadimplemento deve estar acompanhado da causa.
No entanto, na maioria dos casos houve, além da Declaração, o Parcelamento, o que implicaria em confissão, caindo por terra a alegação de ausência de materialidade.
É preciso analisar o caso específico para verificar se o parcelamento realmente acarretou a confissão.
A extinção da punibilidade pela prescrição gera efeitos como reincidência e maus antecedentes?
Sim, se a extinção se deu pela prescrição após a sentença condenatória pode ser considerada como reincidência ou mau antecedente.