Todas as Condutas do 33 da Lei de Drogas são Crimes Hediondos?
A Constituição Federal e a Lei 8.072/1990 afirmam que os crimes hediondos, a tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça, indulto, e fiança, portanto, são crimes que chamamos de equiparados a hediondos e, por isso, tem os mesmos efeitos. Mas, e as demais condutas previstas no artigo 33 da Lei 11.343/2006?
No artigo 33 consta que é tráfico "Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".
Já o parágrafo 1º acrescenta outras diversas condutas:
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
As condutas do parágrafo 1º tem a mesma pena prevista para o tráfico de drogas do caput, 5 a 15 anos de reclusão.
A doutrina entende que as demais condutas que não estão previstas no caput do artigo 33, mas constam no §1º, são equiparadas ao tráfico de drogas e, em decorrência disso, equiparadas a crime hediondo.
A jurisprudência coaduna com esse entendimento:
Conforme lecionam Cléber Masson e Vinícius Marçal, "no § 1º do art. 33, em quatro incisos, a Lei de Drogas previu diversas condutas típicas sancionadas com as mesmas penas do tráfico propriamente dito. Assim agindo, o legislador almejou impedir a impunidade de eventuais ações que não se subsumam ao art. 33, caput. Essas figuras, por serem equiparadas ao tráfico, são chamadas de tráfico de drogas por equiparação ou por assimilação".
Complementam os Doutrinadores que "o tráfico de drogas por equiparação é englobado pela locução tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, prevista na Constituição da República (art. 5º, XLIII) e na Lei 8.072/1990 (art. 2º, caput), sendo, por isso, hediondo por equiparação. Em síntese, os delitos previstos no art. 33, § 1º, da Lei de Drogas são duplamente equiparados, por se assimilarem ao tráfico de drogas propriamente dito e aos crimes hediondos" (Lei de drogas: aspectos penais e processuais. 3. ed. Rio de Janeiro: Método, 2022. p. 123). (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 8000796-43.2023.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 19-03-2024).
Do Supremo Tribunal Federal:
2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90.
Já os parágrafos 2º e 3º do artigo 33 da Lei de Drogas preveem condutas que não visam o lucro e tem penas mais brandas, portanto, não são equiparados ao tráfico de drogas.
O intuito de comercialização é essencial para caracterizar o tráfico de drogas e, nesses casos, não é o intuito principal.
Não sendo equiparados ao tráfico de entorpecentes não podem ser equiparados a hediondo.
Já o tráfico privilegiado tem outro motivo para não ser equiparado a crime hediondo, esclarecido no Habeas Corpus nº 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia, julgado em 23.6.16:
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
Com a alteração dada pelo Pacote Anticrime, ao revogar a fração para progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos, no artigo 2º, §2º, está sendo questionada em sede recursal a hediondez equiparada do tráfico de drogas, mas a jurisprudência vem confirmando a gravidade do crime:
Ademais, é de clareza solar que o legislador em nenhum momento buscou afastar a hediondez do crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33, caput da Lei n. 11.343/2006, tanto que o pacote anticrime ao incluir o § 5.º no artigo 112, previu que "§ 5º não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006".
Assim sendo, ao incluir o entendimento jurisprudencial acerca da não hediondez do crime de tráfico privilegiado como norma expressa, fica claro que o crime de tráfico de drogas previsto no caput do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 permanece equiparado a hediondo.
O Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.918.338) e o Supremo Tribunal Federal (HC 218972 AgR) confirmam a permanência do tráfico de drogas do artigo 33 e §1º da Lei 11.343/2006 nos crimes equiparados a hediondos.
Desse modo, nem todas as condutas previstas nos parágrafos seguintes do artigo 33 são consideradas crime hediondo.